文旅“搭乘”微短剧 为西安数字经济添活力

然而国家对于基本权利的介入和扩张应遵循必要的规范和界限，特别是社会权利和政策不能侵蚀基本权利的内核，公共利益的维护也不能无节制的挤压公民的自由权，因而以宪法审查的方式对其进行检讨、并据此做出立法方向的调整是保证其合宪性的最佳路径。

法律委员会和相关专门委员会如坚持认为审查对象同宪法相抵触，而制定机关又不予以修改的，才向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常委会会议审议决定。二是确立农村集体经济组织经营模式。

而全国人大常委会在这些文件的交付批准或者备案过程当中，有权启动宪法监督审查程序。这正是中国特色社会主义之于中国现行宪法实施的最大意义。可以说，人民民主思想的贯彻本身就是对我国现行宪法最大的实践。从根本上保证了国家权力逐渐退出私人经济生活领域。就促进社会主义法制建设而论，现行宪法从法制原则到具体措施，从立法、执法到守法都做了明确规定，大大推进了我国的法制建设。

另外这次修宪把国家实行社会主义市场经济正式写入宪法，从根本上确立了改革开放以来最为重要的国策。[13] 现行宪法则兼容并蓄了更为广泛的法理文明和制度文明。三、梁漱溟式的追求与凯尔森式的执着：民法宪法关系争论之中法学学者学术品质之喻 我们已经指出，缘于对权力的忌惮，一些民法学者主张民法至上论或民法宪法平行论。

〔[34]〕参见［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，作者序，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，PⅠ。其次强调确保自己所持的理论观点足以合乎逻辑地解释我们面对的现象，要有勇气放弃不能解释现象的学说、观点。〔[31]〕以此衡诸中国现实，梁漱溟先生认为，中国既需要民主也需要宪政，但在当时的中国，宪政可以远图而非急务。没有国家的法律观在理论上把国家放在次要或者派生位置的同时，也在政治价值判断的天平上，把国家放置在恶的位置。

尽管关注的主题不同，但是这两类学者却有共同的地方，即都坚持一种没有国家的法律观。我们终于找到这样一个宪法，它是历史上第一个宪法，并且是由一个僭位者或某个大会所制定的。

〔[35]〕既然将纯粹法理论视作关于实在法的科学的理论，那么为了准确透视实在法律秩序或体系的存在特征与运行机理，就需要相应的研究方法。在实在法与理想法的区分基础上，相应地就存在法律科学的方法与形而上学的方法之区分，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摈弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。梁漱溟先生首先对何为宪政做出了回答。孙宪忠教授在谈及制定民法典的意识形态和法律政策的难题时指出： 前苏联不承认公法和私法的区分，把一切法律均当作公法，这一点不但妨害了民法在整个法律体系中的作为基本法的地位，而且还妨害了我国法律体系的科学化，如果一切法律都是公法，那么最重要的公法当然是宪法，民法就只能是宪法下面一个可怜的部门法。

一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象。〔[12]〕 通过对童之伟教授文章论证逻辑的梳理与主要观点、证明依据的罗列，我们可以发现：相关宪法学者抵抗民法至上论或民法宪法平行论进而卫护宪法至上论的主要武器即是对实在法体系的坚守，而所持有的观点、所使用的证明依据也主要是现代国家实定法律体系中所蕴涵的基本效力位阶原理与结构。只有在中国社会的根部实现了转型并形成了新的社会结构、新的秩序类型与新的礼俗规则，才能在中国社会一步一步地演来中国宪政。

这是我们自由最一般的条件，它一般得使其他条件都可视为包括在这个条件中。也正是基于对这种学术主张动因之辨析，我们也认为无论是民法至上论还是民法宪法平行论，事实上都是一种行动策略，而且是基于中国社会现实的行动策略，只不过学者在表达该种策略时使用了诸如宪法与民法这样的法学词汇，用民法至上或民法宪法平行表达了该行动策略的核心内容。

宪法与其他部门法不同。在权威分散在过去、现在和未来之间时，它最早出现了。

二是民法学者在宪法学者的支持下集中精力考量民法典编纂中所面临的私法学难题。事实上，民法典编纂确实需要以宪法为依据，但以宪法为据并不意味着所有的民事内容都以宪法为圭臬。一切较理想的较永固的法律制度，均去眼前现实太远，安敷不上。对于宪法与民法关系的学理论述，童之伟教授认为张友渔先生的提法在中国法学界很具有代表性：宪法是国家的根本法，是法制建设的基础。而主张宪法至上论的学者实际上是坚持在一个国家的法律体系中各个部门法尤其是民法应该以宪法为依据，从而保证国家法律体系的统一，支持该种主张的依据是实在法法律体系的逻辑结构与法律的效力位阶原理，所使用的论据大都是西方国家的先例。如果这种分析合理，那么我们或许可以说，童之伟教授无论是在立论还是在具体论证过程中间，对于民法至上论与民法宪法平行论的反驳、对宪法至上论的坚守，都是在实在法法律体系中完成的，也正是在这个意义上，我们才认为对实在法体系的坚守是卫护宪法至上论之盾。

这些来自宪法学界、法理学界的批评，似乎更多的是对坊间所谓的民法根本说、民法至上说的不满，并没有真正就民法学者提出的民法独立论、民法依据论本身进行回应。注释: 〔[1]〕在本文第一、第二、第三部分中，如无特别说明，所讨论的对象都是第一次民宪关系之争。

（详见韩秀义：《人民政协本体意涵的宪法学阐释：以一体二元三维为框架》，法律出版社2016年版） 〔[56]〕韩大元，见前注﹝45﹞，第3页。最后访问时间：2007年1月24日）事实上，龙卫球教授的感慨与孙宪忠教授的忧虑就是民法学者坚持民法具有基础地位与发挥根本作用之学术观点的现实理由。

就第一次论争而言，由于民法学者和宪法学者各有相应的学术怀抱，致使其是一场没有真正交锋的学术争鸣，所以，核心问题并没有获得解决。如果引起这场争论的发动者是或主要是民法学者的话，那么针对民法学者的主张由宪法学者所进行的辩驳便在反驳对象上出现了错位，即宪法学者所反驳的并不是民法学者所主张的。

〔[46]〕 客观而论，宪法学者的坚持既存在着绝对化倾向，也存在着推卸学术责任的嫌疑。〔[38]〕第三，法学与政治意识形态之区分。〔[59]〕同上，第7—8页。在学术研究中，将宪法解释至于核心位置，就意味着民法与宪法学者不是在争论民法与宪法在地位上孰重孰轻及民法典编纂依据独立性等问题，而是将学术精力集中在两个方面：一是宪法学者为民法学者的相关疑虑乃至困惑提供宪法学消解之道，为民法典编纂所面临的宪法学难题的求解提供宪法学理论与制度资源。

〔[10]〕很显然，易继明博士的观点是民法至上论。〔[37]〕 由此，纯粹法理论必然拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中寻求法律的基础，即它的效力的理由。

〔[13]〕与宪法民法关系之实像相对立的幻象自然就是民法根本说，包括民法至上说、民法宪法平行说以至公私法异质论。〔[8]〕从历史、理论与现实生活三个维度来审视民法（私法），可以发现通过民法来组织社会生活，即能有效地将国家权力排斥在私人生活之外，从而达到无为而治（即自治）的境界。

易继明博士在对大陆法私法发展的历史探询中发现，大陆法古典时期的法学成就主要在私法领域。〔[23]〕 在以实在法体系的法律效力位阶作为依据的论证过程中，我们也看到童之伟教授实际上还以法治或民主的应然标准作为支持宪法至上论的理论依据，比如童之伟教授在立论中，强调了宪法民法关系之样态也要符合法治国家应然法律秩序之要求。

表面上，权利似乎能够成为制约权力的力量，但在实质上，权利真的能够发挥如民法学者所期望的制约权力的作用吗？或者说，需要具备哪些条件，民法才会具有宪法功能？换言之，在实际生活中，人们实际享有自由的奥秘究竟是什么？为了回答这些问题，欧克肖特之论就值得再次引用： 它（指自由—引者注）既不是从教会与国家的分离中产生，也不是从法治中产生，也不是从私有财产中产生，也不是从议会制政府中产生，也不是从人身保护令（habeas corpus）的法令中产生，也不是从司法独立中产生，也不是从我们社会特有的几千个其他设置与安排中产生。〔[48]〕陈斌：为万世立良法，抑或为万世觅良法？—民法典编纂原则刍议，《南方周末》2016年8月4日，C20大参考。所以，若解释中国宪法性分权的制度内涵，就必须深入解析中国宪法典的制度特质。从时间来看，这个故事是在孙宪忠教授前述理论说明之前，但笔者这里只是从一种逻辑的立场来安排相应的材料，认为不会误读孙宪忠教授对权力的深刻警惕。

由而，第二次论争也只能是第一次论争的延续。比如韩大元教授认为从宪法解释的角度来看，虽然公民依法享有姓名权，但是公民姓名选取这一民事权利的使用，应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。

法经济学和进化博弈论是新起的科学，效率高，错误率低，前者是哲学，后者是科学，效率之别好比马车与高铁。其实，在民法典编纂过程中，亦需要宪法学者原创性的理论贡献，但现实状况是宪法学者的理论贡献几近空白。

〔[54]〕换言之，若缺乏具体的分权机制，再完美的民法典恐怕都是摆设，所谓的民法典的宪法功能也只能是民法学者的一厢情愿。〔[7]〕其理由依次为私法的境界乃为个性张扬与效益增长之间的协调发展、学术与生活中支持形成私法基础地位的两点理由、私法优越地位的实质乃为私的理性与自然理性的一致性、私法优越论与法律社会化的非理性。